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文章详情介绍：
产品测评行业商业化引发的法律风险防范
文丨天元律师事务所 李昀锴
我国产品测评行业是从食品检测行业发展演变而来，至今处于商业化初级阶段，目前以老爸测评、消费者报道、企鹅吃喝指南等为代表的头部平台仍在探索其商业模式及变现渠道。行业的商业化发展必然伴随着风险，如何识别产品测评过程中的法律风险、如何进行合规建设对测评平台而言非常重要。本文将从相关司法实践，对产品测评平台商业化中引发的直接法律风险进行分析，并针对性地提出实操合规建议，希望对行业发展会有些许帮助。
一、产品测评的法律规定及风险
产品测评，是指对产品的安全指标等进行检测，确认产品是否符合国际、国家标准，在基础检测的基础上，从成分、材料、工艺、使用感受、包装设计、感官测评等指标综合评定，对产品进行品质分级认定的过程。对于产品测评平台而言，其工作主要是选择消费者关注的产品进行测试后形成产品测评报告，通过文章、视频等方式向消费者进行推荐，以起到消费建议作用。从法律上看，产品测评报告属于测评平台发布的商业评论的一种，在产品测评过程中主要应遵守的法律规定如下：
《反不正当竞争法》第十一条规定“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”根据前述规定，在市场活动中，正当的商业评论和不正当的商业诋毁之间的法律界限是客观、真实、公允和中立地进行评论，不得误导公众和损害他人商誉。如果经营者为了谋求自身竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，捏造、散布虚假事实，使得公众对其他经营者及其产品产生误解、质疑、偏见，或者使得公众对其他经营者及其产品产生负面印象和负面评价，造成其他经营者的商业信誉和商品商誉受损的，属于反不正当竞争法规制的范畴。简言之，经营者之间存在竞争关系、出于不正当竞争目的实施了诋毁行为，造成了损害后果。
《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第37条进一步规定“被告通过信息网络实施下列行为之一，足以损害原告商业信誉、商品声誉的，可以认定为反不正当竞争法第十四条规定的商业诋毁行为：（1）披露原告负面信息时，存在虚构、歪曲、夸大等情形，误导相关公众对原告作出负面评价的；（2）披露原告负面信息时，虽能举证证明该信息属客观、真实，但披露方式显属不当，且足以误导相关公众从而产生错误评价的；……”
目前在司法实践中，产品测评行业已经因测评报告与品牌方之间发生了多起侵权纠纷。在相关案件中，法院主要关注测评过程是否客观、真实、完整，如果测评报告存在较为明显的误导性信息，可能被认定需承担相应的法律责任。比如在（2020）渝01行保1号小米科技有限责任公司与重庆天极魅客科技有限公司诉前行为保全申请案案件中，重庆市第一中级人民法院认为被告对“小米电视”的测评存在如下问题：
“就涉案视频所涉的对比燃烧试验而言，被告在对象选择、试验方法、实验完整性、对比条件等方面均存在问题，极有可能误导消费者。（1）在测试对象上，被告选取的是小米电视的喇叭后壳，将没有可燃性等级要求的喇叭后壳选取作为测试对象，测试对象难谓妥当。（2）被告测试方法极可能是不规范的。涉案视频中被告采用的是压力燃料气罐装配喷枪喷射出的火焰，而国标检测方法要求采用功率50W的标准试验火焰。（3）被告未完整展示测试视频。国家标准用的是‘阻燃’，而不是日常用语中的不燃，被告在点燃小米电视喇叭后壳后立即将其移出镜头，不能让相关公众观测其燃烧速度和余焰熄灭时间，妨碍相关公众观看到‘阻燃’的客观效果。（4）被告设置的对比条件亦难言公平。被告将小米电视的喇叭后壳，与荣耀智慧屏X1后壳进行比较，根据国家标准喇叭后壳未要求可燃性等级，电源板背面的后壳是需要达到较高可燃性等级要求，两者不具有可比性。在火焰喷射的接触点上，被告对小米电视的喇叭后壳棱边末端进行火焰喷射，而对荣耀智慧屏X1后壳则是对其宽面进行了火焰喷射，两者方式不同。在前述对比条件下，其测试结果极可能误导相关公众。”
我们注意到，为了获取商业收入，目前相关测评平台发布产品检测的同时也会通过网店提供测评结果中优质产品的销售，这是测评行业经过多年探索出现有商业模式。但从法律上，该等经营模式本身可能导致该等产品的生产者、经营者认为测评平台属于同业竞争者，发布的相关测评是具有明显商业目的，进而严格审查测评结果，并有可能针对性地提起侵权诉讼。因此，在该等背景情况下，对测评平台而言有义务对产品测评的业务流程进行明确，在测评对象选择、试验方法、实验完整性、对比条件等方面设置完善的操作规范，以降低相关产品测评可能产生的直接法律风险，减轻其可能承担法律责任。
二、产品测评流程的合规建议
综合前述分析，结合产品测评的实际操作过程，我们理解在测评流程中需要重点关注测评对象选择、试验方法、实验完整性、对比条件等方面，产品测评完成后要关注文章发布、数据引用、销售渠道等事项。对此，结合相关司法实践及我们处理该类纠纷的经验，我们向相关从业者提出如下法律建议：
1、选择具有明确国家标准或行业标准的测评品类
为了避免产品生产者对测评结果中实验方法、实验完整性、实验准确性的质疑，我们建议对相关产品测评时选择具有明确国家标准或行业标准的品类，直接根据标准要求进行测试。具体执行标准可以严于国家标准或行业标准（比如部分产品的欧盟标准更加严格），但是不应低于国家标准或行业标准。
如果测试中涉及没有明确执行标准的产品，建议说明测试标准的选取合理性及必要性，应尽可能选择国际或国家标准中已经公布或由知名的技术组织或有关科技文献或杂志上公布的方法，保证具有相应的文献依据。
2、保留用户对测评产品的选择记录
根据我们理解，一般在产品测评之前，测评平台会通过微信群等方式向用户征集需要测评的产品品牌，相关测评品牌最终均由用户多数选定。该过程可以表明测试产品的选择是出于用户客观需要，而非具有针对性地预先选择，测试平台不会对产品进行控制。为此，测评平台可以就微信群内的投票结果进行截图保存，证明测评品牌选取过程的真实性。如有必要，就该过程应通过第三方存证平台固定。
如相关品牌是通过电商平台销量等其他非用户决定的方式，测评平台可以在测评之前将选取标准、测试方案等通过内部邮件的方式或第三方存证平台进行留存固定。
3、通过电商平台的直营店或品牌旗舰店购买测试产品的正品
在部分案件中，产品生产方可能主张测评的产品并非其生产的正品，进而否认测评结果的真实性。为此，我们建议测评平台通过公司统一账号（避免因员工离职相关证据无法获得）在电商平台的直营店或品牌旗舰店购买测试产品的正品，在购买时索取发票，留存平台内的购买记录及购买发票。
在收到产品后，测评平台应对产品外包装及快递单信息进行拍照，与发票一起打印留存。如需拆包，需要在拆包前、拆包后进行拍照记录，重点记录产品的名称、生产商、商品编码等信息。
对于国内没有官方销售渠道的产品，测评平台可以采取海淘等方式购买，但是需要在购买时索要该店家提供的海外购买票据并保存。
4、如有必要，每次购买测评产品可以考虑购买两个以上样品
由于对产品测评中需要对购买的产品进行开封取样测试，将无法保证该产品的完整性，在举证时可能无法获得法院认可。为了保证检测过程可复现，在面临相关诉讼时可以提供同一批次的完整产品，因此我们建议对于金额不高的测评产品，测评平台可以同时购买两个以上的样品，对于没有送检的样品予以密封保存，以免不时之需。
5、保留与检测机构的合同、票据，保存完整的检测报告
根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”由于向法院起诉的诉讼时效为三年，我们建议测评平台对相关票据、合同、检测报告的保存时间应为三年及以上。
6、对于自行检测的产品，测评平台应对检测过程撰写书面报告，留存相关记录
我们理解，对产品的测评过程中，有部分指标可能并非国家标准或行业标准严格要求，但是依然对消费者的使用具有较为重要的影响。对于该等检测，相关检测机构可能无法出具检测报告。对此，如测评平台需要自行检测，应明确测试标准的选取合理性及必要性。
在实验过程中，测评平台应对实验撰写完整的实验报告，按规范填写环境记录、仪器设备使用记录和相应的原始记录。相关实验标准、实验报告等通过内部邮件的方式进行留存固定。
如有可能，对于该等自行检测产品，测评平台可以对外委托具有合作业务的第三方公司或者具有相关资质背景的专业人士（比如受托人为中科院XXX系博士XXX）进行，参照检测报告格式内容，为检测结果增加名义上的“防火墙”。
7、测评平台可以通过不具名的方式发布测评文章
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第九条规定，“……或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”目前为了避免法律风险，很多测评平台发布的测评文章中会对相关品牌使用不具名的方式。但是根据前述法律规定，由于消费者实际上可以识别出其对应的明确产品，如相关纠纷诉至法院，可能无法据此予以免责。但是该等方式可以减少品牌方主动检索发现的可能性，进而降低对测评文章的投诉、维权的可能性，测评平台可以继续采用该方式发布测评文章。
8、在选取系列测评产品时，应确保其属于同一系列产品
我们理解测评平台在选择相关测评产品时可能涉及到多个品牌的相关产品，但是该等产品应确保属于同一系列，符合基本的适用标准，否则有可能被认定为设置不公平的比对条件。比如在穗荔工商处字［2020］25号行政处罚书中，广州市荔湾区市场监督管理局认为小红花测评选择并自费购买送检的8款藻油中，包括复合型DHA补充剂和单一型DHA补充剂，其浓度含量对应的需求人群并不相同，设定在同一范围进行DHA含量的比对明显不合理，最终认定其属于商业诋毁。
9、测评文章中，应注意完整引用测试结果的相关数据
产品测评过程中，需要完整地说明产品测试的流程及结果，该等结果应完整描述引用报告中的测试条件及测试结果等数据，说明其限定条件、限定因素，不能在未进行详细说理的情况下直接得出测试结论，否则可能因此产生误导。如果相关条件说明较为复杂，影响测评文章内容，可以以尾注等方式作为拓展阅读资料，确保语出有据。
比如在原告中国移动通信集团浙江有限公司诉被告济南某测速公司不正当竞争纠纷一案中，杭州互联网法院即指出“其一，涉案广告未表明相关数据的统计期限，容易使消费者误认为浙江移动及电信网络服务间存在长期的网速差距；其二，涉案广告发布时未说明计算依据和计算方式，亦未提示该对比数值的得出未排除变素的影响，会使消费者误认为该结果系测速网通过规范的、系统全面的测试而得出；其三，涉案广告中未提示系宽带网速，会使消费者误认为该结果涵盖了两者所有网络服务项目以及中国电信相对中国移动等而言，在网速方面具有全方位的竞争优势”，进而认为被告的测试结果构成误导性信息。
10、注意文章内容的准确性，不能片面放大部分结论
在部分测评引起的商业诋毁纠纷中，人民法院可能关注测评报告结论与发布的测评文章之间是否具有对应性，测评文章的描述是否属于误导性解读和宣传。比如在（2020）京73民终257号素美微尚国际信息咨询（北京）有限公司与长城汽车股份有限公司不正当竞争纠纷的判决书中，北京知识产权法院认为，“被告一方面在涉案视频中称‘这种定性式的测量方式只会告诉你这个地方有甲醛，有多少甲醛，具体真正多少是需要放在专业的实验室去进行研究的’，同时却在明知其检测结果可能不符合实际情况的前提下，在发布信息时仍然使用‘长城VV7这台车有毒地板甲醛含量直接爆表！’作为文章标题，在文章中还有‘甲醛含量：严重爆表！’‘……结果没想到，VV7的地板甲醛含量这么高！’等相关表述。前述文章标题、内容均带有明显贬损性和强烈导向性，并非对VV7车型甲醛含量的客观公允描述。”
因此，我们建议测评平台在发布相关测评文章时，应注意相关结论与检测报告相符合，不能有较为强烈的误导性内容或解读，或者出于主观性的贬损性语言，避免因此影响消费者的主观判断。如有必要，可以直接将检测报告作为附件供社会公众阅读，避免文章内陈述引起误解。
11、对于测评平台测评的产品，不建议直接通过网店进行销售
在司法实践中，人民法院对于测评文章等均要求其满足客观、真实、公允和中立的条件。如果测评平台测评的产品之后通过其网店销售，将使得相关产品生产商怀疑其是出于商业目的开展测评，可能直接影响该测评结果的中立性。比如在穗荔工商处字［2020］25号行政处罚书中，广州市荔湾区市场监督管理局调查发现，小红花测评取得了推荐藻油商品的代理资格，并在其微商店铺‘小红花集市’上销售排名第一并受其推荐的‘智灵通牌迪儿软胶囊DHA藻油’，进而认定小红花测评构成商业诋毁。
当然，提供销售渠道是测评平台商业化的必要模式，本身是一个无从回避的法律风险，也将对其中立性造成一定影响，比如“老爸测评”在其商城销售相关商品时被部分用户质疑变相营销，“丁香医生”在其平台出售的产品也被认为是“收智商税”。为此，从风险控制的角度，我们建议测评平台如需向消费者提供相关产品，应仅负责提供与品牌店的定制化产品销售链接，由品牌正品店铺负责销售。而从时间顺序上，测评平台应确保是在正式产品检验报告出具后才与品牌方进行的合作沟通，两者之间是独立事件，即使产生纠纷也可以向法院证明在产品测试过程时的客观、中立。